선거법상 허위사실유포죄가 유죄로 인정되면 징역형과 더불어 당선무효가 되는 것은 물론 선거비용을 반납해야 하며, 본인은 10년간 피선거권이 제한되는 엄한 형벌이 뒤따른다.

이 대표가 낙선을 했으므로 당선무효에는 해당하진 않지만, 이 대표가 차기 대권을 노리고 있는 만큼 피선거권 제한은 치명적이다. 선거비용 반납 또한 400여억원에 이르므로 본인과 당은 파산을 면치 못할 형편이었다.

반면 선거에서 신승을 해 대통령에 취임했다가 현재 내란 혐의로 형사 기소 되고, 탄핵심판을 받고 있는 윤석열 대통령의 경우는 다르다.

윤 대통령은 헌법 제84조에 따라 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니'하므로 취임과 동시에 선거과정의 모든 사안에 대한 형사소추가 전면 중단되고 있다. 취임 전 당선인 신분 때가 있었지만 기초적인 조사도 이뤄지지 않았다.

따라서 공직선거법의 입법상 당선자가 저지른 선거과정의 각종 불법을 방지하고 사후에 처벌하려는 취지가 대통령선거의 경우에는 무력화되고, 오직 낙선자를 처벌해 몰락시키는 쪽으로 작용할 소지가 다분하다는 점이다.

이런 배경에서 지난 26일 서울고법이 총 4개 발언의 허위사실 여부를 각각 판단해 이들 발언 모두 허위사실 공표에 해당하지 않는다고 본 것은 매우 신중한 결론을 내린 것으로 볼 수 있다.

항소심 재판부는 특히 문제의 발언들이 '행위'가 아닌 '인식'에 대해 처벌하기 어렵고, 형법상 '구성요건'에 해당하지 않는다고도 했다.

재판부는 또 "행위가 아닌 주관적 인식에 관한 것을 말한 것"은 교유 행위를 부인한 발언으로 보기 어렵고, 백현동 발언 관련해서도 전체적으로 허위사실이 아니라 '의견 표명'에 해당한다고 판단했다.

골프 사진도 문제가 됐다. 재판부는 "원본 일부를 떼어낸 거라 조작된 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 편집되거나 조작된 자료가 증거능력을 가질 수 없는 것은 형사재판에서는 상식적인 일로 여겨진다.

한마디로 이런 유의 정치권 말싸움을 사법 판단의 범주로 끌어들여 현직 대통령의 정치적 최대 라이벌을 파멸시키려 했던 검찰의 기소가 무리했다는 결론이다.

검찰은 이에 불복해 대법원에 상고를 했다. 하지만 검찰은 상고와는 별개로 이번 케이스가 무리한 기소로서 정치보복의 방편으로 활용된 것은 아닌지 되짚어 볼 필요가 있다.